جزوه بین الملل عمومی1 دکتر مهدی نیک نفس-ورژن اول
حقوق بین الملل ، عموماً بد فهمیده می شود و غالباً شاخه ای از حقوق است که هنوز بدرستی درک نشده است . از نظر یک مشاهده گر صحنه ی بین المللی که در واقع یک فرد غیر متخصّص نیز می باشد ، میزان قدرت حقوق بین الملل در توانایی جلوگیری از جنگ ها و مجازات تخلفات صورت گرفته در محیط بین الملل دانسته می شود و چون نمی تواند جلوی جنگ را بگیرد بنابراین از دیدگاه آنها حقوق بین الملل از قدرت لازم برخوردار نیست. در حالی که هیچ کس منکر این تفکرات و واقعیت ها نیست ، اما باید توجه داشت که این نیز ممکن است به طیف وسیعی از مبادلات فرامرزی که موضوع حقوق بین الملل نیز می باشد ، نگریسته شود و همه ی این روابط که توسط حقوق بین الملل انجام می شود ، نادیده گرفته می شود بنابراین نتیجه گیری می کنیم که چون حقوق بین الملل فقط در یک مورد ضعیف است دلیل بر عدم قدرت آن نمی شود و تیتر روزنامه ها فقط اطلاعات ناقصی را از میزان موفقیت ها و شکست های قواعد حاکم بر روابط ملت ها را ارائه می کنند و همه ی اطلاعات را در اختیار ما قرار نمی دهند.
حقوق بین الملل ، ریشه ، تحول و تعریف :
حقوق بین الملل بر قواعدی دلالت دارد که روابط ، معاملات و اعمال فرامرزی که از مرزهای ملی فراتر می روند را تنظیم می کند .
در وضعیت فعلی حاکم بر دنیا ، این شاخه از حقوق از اهمیت کاربردی وسیعی برخوردار شده است . وسایل سریع حمل و نقل و مبادلات و مکاتبات فوری، خلأهای زمانی و مکانی را پر کرده است و باعث شده است مردم روز به روز به یکدیگر نزدیک تر شوند . توسعه و صنعتی شدن و موانع آن موجب وابستگی شدید دولت ها به یکدیگر شده است و تماس های روزافزون مسیرهای نوین ولی بی سابقه ای را هم برای همکاری و هم برای تعارض گشوده است . تقاضاها برای برقراری روابط مداوم و آسان بین دولت ها و اشخاص ، اهمیت این دست از قواعد را که ما از آن به عنوان« حقوق بین الملل» یاد می کنیم ، بیشتر کرده است .
ارتباط میان حقوق بین الملل با جامعه ی بین الملل رابطه ای جامعه شناسی است زیرا به دلیل وجود جامعه ی بین الملل می بایستی حقوق بین الملل نیز وجود داشته باشد . حقوق پدیده ای اجتماعی است ؛ ضرورت وجود حقوق بین الملل بخاطر وجود جامعه ی بین الملل می باشد و نیز جامعه همیشه از سمت ساده ( کامیونتی ) به سوی جامعه ی پیشرفته تر ( سوسائیتی ) پیش می رود . وجود جامعه ی بین الملل و هماهنگ شدن جوامع با آن باعث می شود که دولتها حیات خویش را از دست بدهند و جوامع به یکپارچگی و اتحاد دست یابند .
ریشه و مبنای حقوق بین الملل :
امروزه ریشه ی حقوق بین الملل منطقاً می تواند به رویه های عرفی ایجاد شده در میان دولت هایی که از قرون 15و16 در قاره ی اروپا تاسیس شده اند ، منتسب شود . آیا دنیای قدیم کاملا از اهمیت وجودی ِحقوق بین الملل بی اطلاع بوده و در آن زمان ها خبری از قواعد هدایت کننده ی روابط جوامع با یکدیگر نبوده است ؟
تمدن های باستانی یونان ، روم ، مصر و هند مفاهیمی را مطرح کرده اند که امروزه قسمت اعظم حقوق بین الملل را شکل می دهد. برای مثال می توان به عرف ها و رویه هایی که به معاهدات ، مزایا ، مصونیت ها ، هدایتِ جنگ ، انعقاد معاهده ی صلح و . . . راجع است که در هند باستان زیاد به چشم می خورد ، اشاره نمود . همین طور دولت- شهرهای یونانی جهت تنظیم روابط مستقل و هرچند کوچک شان را با یکدیگر ، قواعدی را ایجاد کردند ؛ از جمله اینکه هیچ جنگی نمی بایستی بدون اعلام صورت گیرد [ اول اعلام جنگ سپس احیاناً در صورت ضرورت ، جنگ ] و روم قدیم تصویر متفاوتی را ارائه می کند . امپراطوری روم در سراسر اروپا گسترش یافت و در نتیجه امپراطور دارای ملت هایی بود که از استقلال و حاکمیت کمی برخوردار بودند ؛ بنابراین امپراطور نمی توانست بر مبنای اصل برابری با آنها رفتار کند . فقدان تماس با سرزمین های دور به دلیل عدم وجود وسایل نقلیه و تبادل مانع شد از این شد که قواعد از نظر ماهوی بتوانند جهانی شوند. این قواعد در برترین حالت بصورت سیستم های منطقه ای حقوق بین الملل باقی می ماندند البته همین سرنوشت برای سیستم اروپایی حقوق بین الملل نیز صدق می کند اما تعدادی از ملت های اروپایی قدرت شان را با هم تلفیق کردند و برای دست یابی به فرصت های جدید عازم سرزمین های دور شدند و دست به ماجراجویی زدند (مثل آفریقا ، آسیا و آمریکا). به تدریج با گذشت زمان قسمت های اعظم این قاره ها مستعمره ی این دولت ها (بریتانیا،اسپانیا،پرتغال،هلند و فرانسه) شدند . طبق یک سنت قدیمی که در مورد حاکمیت بیگانه صدق می کند این اربابان اروپایی حقوق بومی خودشان را بر این مردم و ملت ها تحمیل کردند که از جمله این نهادهای حقوقی ، سیستم حقوقی بین الملل بود که ریشه دوانده بود و متناسب با نیازها و اعتقادات خاصّ خودشان رشد کرده بود ؛ بنابراین جای تعجبی نخواهد بود که دولت های تازه به وجود آمده در آسیا ، آفریقا و آمریکا به تعدادی از اصول اساسی معترض بودند. و همچنین این سیستم حقوق بین الملل اروپایی از تحولات جدید در قرن 18و17ریشه گرفته بود .
تحول حقوق بین الملل :
شکل گیری دولت ها در قاره ی اروپای قرن ِ16و15 بدلیل مجاورت بسیار زیاد با یکدیگر باعث ایجاد روابط و تماس های به روز آنها با یکدیگر انجامید و به عینه این روابط، روابطی غیرقابل اجتناب بودند . رویه ها و عملکردهای پیروی شده از سوی این دولت ها جهت تنظیم روابط دوجانبه شان ، فرآیند شکل گیری قواعد عرفی حقوق بین الملل را آغاز کرد .
تعدادی از حقوقدانان آن زمان به این فرآیند ِتحولی توجه کرده و شروع به انسجام دادن به چنین رویه های عرفی و مرتب کردن آنها نمودند . این حقوقدانان نظرات خویش را با استمداد از عقل ، استنباط ، قیاس و حقوق طبیعی ای که تا آن زمان وجود نداشت در ارتباط با این قواعد مطرح نمودند .
هوگوگروسیوس حقوقدان هلندی که از وی به عنوان « پدر علم حقوق بین الملل » نیز یاد می شود ، در میان نویسندگان قدیمی حقوق بین الملل از جایگاه ویژه ای برخوردار بود . گروسیوس یک عالِم ، حقوقدان و دیپلمات (جز رجال سیاسی) بود که بر روابط خارجی و بین المللی متناظر بود .
گروسیوس از همان زمان کودکی بسیار باهوش و نابغه بود و در سن 15 سالگی مدرک دکترای حقوق خویش را از دانشگاه اورلئان اخذ نمود . گروسیوس بدلیل اعتقادات ِتند سیاسی به کشور فرانسه پناهده شد و در سال 1625 کتاب معروف خویش با عنوان«حقوق جنگ و صلح» را در فرانسه نشر نمود. گرچه نمی توان گروسیوس را اولین نویسنده ی حقوق بین الملل دانست اما به جرئت می توان گفت گروسیوس اولین حقوقدانی است که اثری بس علمی را راجع به حقوق ارائه داده که نه تنها جامع بوده بلکه اثری سیستماتیک و نظام مند نیز بوده است ؛ با وجود اینکه این اثر باز در نوع خویش دارای نقایصی نیز بوده اما این کتاب اولین اثر علمی و قابل اتکایی بوده که تمامی مباحث حقوق را بصورت علمی مطرح کرده است .
در اواخر قرن17 آثارعلمی گروسیوس بطور وسیعی پذیرفته شده بود و بطور مداوم و مستمر به آثار گروسیوس استناد می شده است و از آن به عنوان یک منبع قابل استناد و دارای اعتبار یاد می شده است [ یعنی هرگاه حقوق شخص یا اشخاصی در محیط بین المل ضایع می شده با استناد به اثر گروسیوس مرزبندی های حقوق و تکالیف دوطرفه را به یکدیگر گوشزد می کردند و بدان کتاب استناد می کردند ] . جای هیچ تعجبی نیست که از گروسیوس به عنوان پدر علم حقوق بین الملل ِنوین یاد می کردند. وی برای مدت طولانی رویه های عرفی واقعی تبعیت شده از سوی دولت ها در دوران خودش را مورد بررسی قرار داد ؛ وی بصورت شدید بخاطر جنگ های30 ساله ای که در اروپا رخ داده بود ، شوکه شده بود. بطوری که اتفاقاتی که در جنگ رخ داده بود به قدری فجیع بود که اگر نژادهای وحشی نیز این فجایع را مشاهده می کردند ، شرمگین می شدند . از لحظه ای که اسلحه به دست گرفته می شد دیگر احترام به حقوق دیگری وجود نداشت و اصول انسانیت مطرح نبود؛این حادثه موجب شد تا گروسیوس را بدین اندیشه وادار کرد که « چرا انسان ها در هنگام جنگ،حقوق را فراموش می کنند؟» و باعث شد تا وی ایده ی صلح را برای اولین بار در صحنه ی بین الملل مطرح کند. وی جنگ را به 2 دسته ی مشروع و نامشروع ( عادلانه و غیرعادلانه) تقسیم کرد.
گروسیوس راجع به موضوع جنگ های مشروع و جنگ های نامشروع به تفصیل مطلب نوشت و خواهان برقراری کنفرانس های دوره ای جهت حل و فصل اختلافات بین دولتمردان بود . نظریه های گروسیوس بر مباحث کنگره ی اروپا تأثیر گذاشت و باعث تصویب معاهده ی وست فالیا در سال 1648 شد که از آن به عنوان تاریخ پایان جنگ طولانی در اروپا نیز یاد می شود . گروسیوس حقوق ملل را از حقوق طبیعی متمایز نمود و حقوق ملت ها را بر عرف ها ، معاهدات و همچنین حقوق طبیعی مبتنی کرد. وی همچنین حقوق طبیعی را زمینی کرد [ از حالت آسمانی خارج کرد ] و متبیّن شد که حقوق طبیعی مجموعه دستوراتی است که منشأ آنها یا راستی و درستی و حق و عدالت و انصاف است یا مبتنی بر عقل و همچنین دستوراتی که از پروردگار نشأت گرفته باشد نیست . وی حاکمیت را سرزمینی می دانست [ اصل حاکمیت سرزمینی ] و نظریه ی بی طرفی محدود را مطرح کرد و حقوق و آزادی های اساسی انسان را به رسمیّت شناخت و آن را وارد حقوق ملت ها کرد . وی از آزادی دریاها حمایت کرد و همچنین اینکه هر دولتی باید قول هایش را عملی کند [ اصل وفای به عهد ] و همچنین هر دولتی باید ضرر وارد شده به دیگری را جبران نماید [ اصل لاضرر ] .گام های تحول حقوق بین الملل در سال های اواخر قرن نوزدهم ، بسیار کند برداشته می شد و تحولات بسیار بسته و محدود بودند و حقوق بین الملل به رسوم ، رویه ها و آثار حقوقدانان محدود می شد .
در سال 1815 کنگره ی ویَن به عنوان اولین مجمع اروپایی قواعدی را برای کشتیرانی در رودخانه های بین المللی تصویب کرد و همچنین قواعدی راجع به تشریفات و درجات مربوط به سفرا وضع شد . نیمه ی دوم قرن نوزدهم به عصری که در آن حقوق بین الملل تحول شگرفی پیدا کرده است مشهور شده است و عموماً آن هم به دلیل ظهور دولت های مقتدر در اروپا ، تسریع در امر حمل و نقل و ویرانگرتر شدن جنگ می باشد . جالب است که تا سال های اخیر « جنگ » خودش به عنوان وسیله ای برای اِعمال سیاست های ملی تلقّی می شده - که حتی عملی مشروع نیز تلقی می شده - در حالی که جنگ نمی توانست غیرقانونی فرض شود ؛ بدین منظور از باب ضرورت از سوی جامعه ی دولت ها برای جستجو و یافتن راه ها و طرقی جهت تنظیم و کاستن آلام و دردها و وحشی گری ها و ویرانی جنگ به خصوص هنگام شروع آن ، این امر دنبال می شد . اعلامیه ی پاریس1856 قواعدی را برای جنگ دریایی تصویب کرد . همچنین وضع قوانین مربوط به جنگ بخاطر قاعده ی« قُبح عِقابِ بلابیان » یا اصل« قانونی بودن جرایم و مجازات ها » می باشد . کنوانسیون ژنو در سال 1864 برای بهبود شرایط بیماران و زخمی ها در جنگ های زمینی (آغاز پیدایش صلیب سرخ ) بوده است . اعلامیه ی سن پترزبورگ در سال 1864 استفاده از گلوله های انفجاری را در جنگ ممنوع کرد . تمرکز کنفرانس های لاهه در سال های 1899تا 1907 بر مقررات مربوط به جنگ زمین و ممنوعیت بمباران شهرهای بی دفاع و ایجاد دیوان دائمی داوری بود که به سهم خود در توسعه ی حقوق بین الملل نقش بسزایی ایفا کرد. مشارکت حقوق دانان و به خصوص متخصصین حقوق بین الملل در طی این دوره بسیار چشمگیر بوده است ، پایان جنگ جهانی اول به عنوان وحشی گری که در تاریخ بشریت به ثبت رسیده است، ضرورت تأسیس جامعه ی ملل را به خود می بیند . بر اساس معاهده ی وُرسای در سال 1919 به شکل جامعه جهانی اولین سازمان بین المللی خودش را البته با صلاحیت جهانی جهت برقراری صلح و امنیت بین المللی و ارتقا همکاری بین المللی ایجاد کرد. در همان آغاز شکل گیری جامعه ملل ، دیوان دائمی دادگستری بین المللی در سال 1921 تأسیس شد که این تحول دیگری در قلمرو تحول حقوق بین الملل است که از اهمیت بسزایی برخوردار بود درحالی که ترتیبات جامعه بین الملل برای جلوگیری از بروز جنگ جهانی دوم ناتوان شد که به مدتی کمتر از دو دهه ویرانی بی سابقه و وحشی گری ها ، جامعه ی جهانی را مصمّم کرد تا این بی نظمی و بحران را به سمت صلح ِ جهانی با قدرت و توان بیشتری هدایت کند . دوره ی بعد از جنگ جهانی دوم در تاریخ بشریت شاهد فضایی است که جامعه جهانی گرد هم می آیند و جهت خاتمه دادن به جنگ و جلوگیری از آن و عدم تکرار بلایای جنگی و خَلق سازمان ملل متحد در سال 1945 و تأسیس مَحاکم نظامی ِ بین المللی جهت محاکمه جنایتکاران جنگی [ کسانی که جرائمی را علیه صلح و بشریت و همچنین جرائم جنگی را مرتکب شده بودند ] و دوباره فعال کردن دادگاه جهانی در سال 1946 بصورت فشرده یکدیگر را هُل می دهند. رشد حقوق بین الملل و قانونگذاری در سطح بین المللی و جهانی در دوره ی بعد از تأسیس سازمان ملل خود شاهدی است بر رشد جامعه ی دولت ها و فشار آوردن بر این دولت ها و رهاکردن این کره خاکی از تنش ها و مخاصمات تا اینکه میوه های صلح و توسعه و پیشرفت به ثمر برسند و تمام بشریت بتوانند از این میوه ها استفاده کنند .
تعریف حقوق بین الملل :
این شاخه از حقوق ، اسامی زیادی را به خود دیده است.اصطلاح حقوق ملل قدیمی ترین اصطلاحی است که به این نظم داده شده است. و برایرلی هنوز هم همان اصطلاح را می پسند . اصطلاح حقوق بین الملل برای اولین بار درسال1780 توسط جرنی بن تام بکار رفت و از آن زمان تا کنون این اصطلاح رایج ترین اصطلاحی است که نویسندگان آن را به کار می برند . اصطلاحات دیگری که به کار رفته اند عبارتند از: حقوق عمومی بین المللی،حقوق بین دولتی،حقوق بین قدرت ها،حقوق جامعه دولتها [ البته حقوق فراملی در سال 1956 توسط قاضی جساپ بکار رفت و به نظر می رسد این اصطلاح مناسب ترین اصطلاح باشد چرا که روح معاصرِ این نظم را منعکس می کند] .
تعریف حقوق بین الملل از دیدگاه های مختلف :
اوپن هایم : مجموعه ای از قواعد عرفی و قراردادی است که دولت ها را از نظر حقوقی الزام آور تلقی کرده و در روابط بین خودشان رعایت می کنند .
برایرلی : مجموعه اصول و قواعد رفتار حاکم بر روابط دولت ها که الزام آور می باشد .
شوآرزن برگر : مجموعه ای از قواعد حقوقی که اجرا می شود بین دولت های دارای حاکمیت و دیگر موجوداتی که بر آنها شخصیت بین المللی اعطا شده است [ شرکت های چند ملیتی، نفتی و . . . (انتفاعی)– صلیب سرخ (غیرانتفاعی) ]
هیگینز : مجموعه ای از هنجارهای حقوقی که اِعمال می شود بر روابطی که بین مرزهای دولتها منعقد می شود و اجرا می شود که مهم ترین آنها هنوز روابط بین دولت ها است .
استارک : حقوق بین الملل می تواند به عنوان آن مجموعه از حقوق که قسمت اعظم آن اصول و قواعد رفتاری است که دولت ها آنها را الزام آور می دانند و آنها را عموماً در روابط شان با یکدیگر رعایت می کنند ، تعریف شود و آن شامل :
:Aقواعد حقوقی که مربوط می شود به کارکرد نهادها و سازمان های بین المللی و روابط شان با دولت ها و اشخاص حقیقی یا همان افراد انسانی .
:B قواعد خاصی از حقوق که به افراد انسانی و موجودات غیردولتی تا جایی که حقوق و تکالیف چنین افراد انسانی و موجودات غیردولتی مورد علاقه یا توجه جامعه ی بین المللی مربوط می شود .
حقوق بین الملل به عنوان حقوقی که بین ملتهاست ، غالباً بطور انحصاری به حقوق و تکالیف دولت های دارای حاکمیت از زمان های بسیار دور تا به حال مربوط می شود .
دو تعریف اول این نقطه نظر را به وضوح منعکس می کند که حقوق بین الملل مربوط به روابط بین دولت هاست و این موضوع غالباً محدود به دولت ها ست و از پایان جنگ جهانی دوم بدین طرف متحمل دگرگونی شده است. در خلال این دوره تحولات با اهمیت بسیاری اتفاق افتاده است و این تعاریف را به سمتی هدایت می کند که نقش واقعی حقوق بین الملل را بیان کند که در حال حاظر در دنیا ایفا می کند . به عنوان مثال تکثیر نهادهای بین المللی و نگرانی حقوق بین الملل در مورد حقوق و تکالیف انسان ها و دیگر موجودات غیردولتی عناصر دیگری هستند که موضوع این شاخه از حقوق را شکل می دهند؛ هر تعریفی که این واقعیت را منعکس نکند نمی تواند معیار کافی جهت ملاحظه کردن در شرایط امروزی باشد ، تعریف ارائه شده از سوی شوآرزن برگر بطور نسبی این جنبه را منعکس می کند .
. . . و استارک تعریف جامع تری را ارائه می کند که هماهنگی دارد با تقاضاها و نیازهای معاصر و می تواند یک تعریف رضایت بخشی محسوب شود .
حقوق بین الملل خصوصی :
حقوق بین الملل خصوصی ، تنظیم کننده ی رابطه ی اشخاص در زندگی بین المللی است . یعنی هرجاکه در رابطه ی اشخاص یک عامل خارجی وجود داشته باشد ، قواعد حاکم بر آن را باید در این شعبه از حقوق جستجو کرد . در اینگونه موارد ، مهمترین مسأله ، تشخیص قانونی است که باید بر اَعمال و رویدادهای حقوقی حکومت کند می باشد . به عنوان مثال اگر یک ایرانی خانه ای را که یک فرانسوی در سوئیس دارد بخرد ، این پرسش به میان می آید که رابطه ی حقوقی خریدارد و فروشنده تابع قانون ایران است یا فرانسه یا سوئیس و اگر اختلافی بروز کند ، دادگاه چه کشوری صلاحیّت رسیدگی به آن دارد ؟ ولی ، چون حلّ اینگونه مسائل با تابعیّت اشخاص و حقوقی که خارجیان در هر کشور دارند بستگی دارد .
سه بخش اصلی تشکیل دهنده ی حقوق بین الملل خصوصی:
1- تابعیّت : یعنی رابطه ی سیاسی و معنوی که شخص را به دولتی مربوط می سازد . در این مبحث ، اصولی که مبنای اِعطای تابعیّت هر دولت است و شرایط پذیرفتن و خروج از آن ، مورد گفتگو قرار می گیرد .
2- حقوق خارجیان : در این بخش ، حقوق و تکالیف بیگانگانی که در خاک کشوری به سر می برند ، در زمینه های سیاسی و حقوق عمومی و خصوصی ، مورد بحث قرار می گیرد .
3- تعارض قوانین : در این مبحث ، گفتگو از این است که روابط حقوقی اشخاص در زندگی بین المللی تابع چه قانونی است و کدام دادگاه صلاحیّت رسیدگی به اینگونه دعاوی دارد .
حقوق بین الملل خصوصی یا تعارض قوانین که مقابل حقوق بین الملل عمومی قرار می گیرد، مجموعه ای از اصول و قواعدی است که محاکم داخلی را در تعیین این موضوعات هدایت می کند :
1-دادگاه صالح جهت رسیدگی یا اقامه دعوی کردن برای دعاوی بین المللی یا اتباع کشورها و یک عنصر خارجی در آن دخالت دارد که البته عنصر خارجی به شخص و مکان بر می گردد ؟
2-کدام سیستم حقوقی سرزمینی باید اجرا شود[ قوانین کدام کشور حاکم است ؟] که به موجب آن حقوق و تکالیف اشخاص مشخص شود .
3- تحت چه شرایط و اوضاع و احوالی احکام دادگاه های خارجی می توانند شناسایی و اجرا شوند ؟ در مواردی که در آنها یک یا چند عنصر خارجی وجود دارد مطرح می شود برای مثال یا طرفین بیگانه اند ( شخص ) یا اشیا و اموال خارجی اند [ یعنی اینکه محل وقوع مال در خارج است ] یا معامله و قرارداد ِبخش یا تمامی آن در سرزمین بیگانه منعقد می شود که این عناصر خارجی موضوعات را با سیستم حقوقی خارجی و یا واقعه ی حقوقی اتفاق افتاده برای شخص خارجی مرتبط می کند. مانند فوت فردی خارجی در ایران و تعئین چگونگی وصیّت و اموال و . . .
این شاخه از حقوق اساساً بخشی از حقوق داخلی است و درصدد آن است تا تعارض قوانین را حل نموده و در موضوعاتی شبیه اقامتگاه ، ازدواج ، طلاق ، وصیت ، قراردادها و . . . به هماهنگی برساند .حقوق بین الملل خصوصی غالباً حقوق خصوصی و روابط خصوصی افراد است و بخشی از حقوق داخلی می باشد منتهی روابط بین المللی که در داخل کشور مطرح می شود را تنظیم می کند .
مبنای حقوق بین الملل :
حقوق طبیعی مبنای تمام نظام های حقوقی است [ قدیمی ترین مکتب حقوقی که اینگونه بیان می کند که حقوق یا بر مبنای فطرت یا احساسات و عقل انسان است و یا بر مبنای خدا و مذهب ] و اصول و قواعدی است که نه تنها خارج از اراده ی دولت ها ست بلکه راهنمای دولت ها نیز می باشد. اصل لاضرر ، اصل وفای به عهد و . . . علی رغم تعابیر و تفاسیر متعددی که به نظریه ی حقوق طبیعی ارائه شده که از حقوق الهی گرفته تا دستورات عقلی ، تضمینی برای حقوق به شمار رفته است و قدرت الزام آور به حقوق می دهد که در غیر این صورت حقوق این ویژگی را از دست می دهد . بنابراین حقوق حاکم بر افراد و روابط آنها در حقوق داخلی ناشی از حقوق طبیعی است و حقوق داخلی الزام و اعتبار خویش را از آن می گیرد،حقوق طبیعی به همان ترتیب در مراحل اولیه حقوق را از نقاط مختلف دنیا شکل می دهد.مثل هند ، یونان ، مصر و . . . اما سهم حقوق طبیعی در مشارکت در شکل دادن حقوق ملل در روم باستان ثابت شده است که در نتیجه تحول بعدی حقوق بین الملل بوده است ؛ حقوق ملل که در مقابل حقوق مدنی قرار می گیرد بر ساکنان امپراطوری روم اِعمال می شده و بخشی از قواعدی بوده است که مبنای آن عقل است و قابل اِعمال بر افراد و اموالی که وارد امپراطوری روم می شدند هرچند برای زمان کوتاه و موقت بوده است اما مبنای عقلی حقوق ملل و اجرای جهانی اش آن را مترادف و همسنگ حقوق طبیعی کرد .
حقوق بین الملل نوین شروع خود را بر مبنای حقوق طبیعی در قرون16و15 آغاز کرد و بدین خاطر حقوق طبیعی بعدها بخاطر نوشته ها و آثار افرادی همچون ویتوریا ، سوآرز، جنتیلی و گروسیوس حتی بعدها رنگ مذهبی نیز به خود گرفت . و گروسیوس کسی بود که حقوق طبیعی را از حقوق ملل جدا کرد و حقوق طبیعی را بر مبنای دنیوی قرار داد که بر اساس عقل پایه ریزی می شود. حقوق بین الملل قبل از قرن19و جنگ جهانی دوم فقط بر دولت ها حاکم بود . حقوق بین الملل نوین در مراحل آغازین ( در قرن 16و 15) صرفاً بر مبنای حقوق طبیعی بود؛ حقوقی عالی یا برتر که ناشی از اوامر خداوند است ؛ تا ظهور گروسیوس که علاوه بر آنکه حقوق طبیعی را مبتنی بر عقل نمود ، اهمیت برابری را در طول حقوق طبیعی برای رویه دولت ها چه بصورت عرف و چه بصورت معاهده به عنوان مبنای حقوق بین الملل قائل شد. دولت در معنای عام ، متشکل از سه عنصر سیاسی - حقوقی ، جغرافیایی و جامعه شناسی می باشد .
عنصر سیاسی،حکومت یا حاکمیت و قدرت است که قدرت لازمه ی تشکیل دولت است و مستقل و ذاتی است ؛ قدرت می بایستی در محدوده ای جغرافیایی به نام سرزمین اِعمال شود و در محدوده ی سرزمین دو عامل جمعیت و جامعه بوجودآورنده ی دولت هستند و دولت ها در معنای واقعی از قرن16 بوجود آمده اند. تحول در مبنای حقوق در قرن16به بعد که اراده ی دولت،مبنای حقوق می شود و دولت و طبیعت دوشادوش هم مبنای حقوق را تشکیل می دهند و بعد ازقرن17و16 دولت قدرت می گیرد و اراده ی دولت مبنای حقوق می شود. در قرن16 گروسیوس حقوق ملل و حقوق طبیعی را از هم منفک و جدا کرد و آنها را [ که قبلاً در طول هم بودند و حقوق ملل زیر مجموعه ی حقوق طبیعی بود ] هم عرض هم قرار داد و مبنای حقوق بین الملل را تواماً حقوق ملل [ که همان اراده ی دولتهاست که در معاهدات و عرف نمایان و اِعمال می شود ] و حقوق طبیعی قرار داد . در قرن 18و17 اصل حقوق فردی مطرح می شود. حقوق ملل چیزی نیست جز قواعد قراردادی و قواعد عرفی که همان حقوق ملل و اراده ی دولت ها است. هواداران گروسیوس مانند ولف و واتل معروف شده اند به طرفداران گروسیوس و همینطور زُخ ، بینکرشوک، مُزر و . . . که تحت تأثیر جان بودن قرار گرفته اند که اینها معتقدند تنها مبنای حقوق بین الملل رویه ی دولت ها [ اراده ی دولت ها ] می باشد که خودشان را در قواعد عرفی ای که ناشی از رضایت ضمنی دولت ها است نشان می دهند و قواعدی هستند که دولت ها آنها را اجرا می کنند . این گروه را گروه مثبته (موضوعه یا تحقّقی ) می نامند که حقوق وجود ندارد مگر اینکه دولت آن را اثبات ،وضع یا تحقّق بخشد. این پزوتوئیست های اولیه و ابتدایی علاقه مند بودند که خود را از نفوذ حقوق طبیعی رها کنند اما موفق نشدند. به عنوان مثال جان بودن [ برای اولین بار اصطلاح حاکمیت را وارد حقوق کرد] در اثر خود تحت عنوان « جمهوری در قرن 16» اینگونه بیان می کنند که :
« در هر دولتی یک قدرت و حاکمی وجود دارد که حکومت کرده و از وی به عنوان منبع حقوق نیز یاد می شود که خود ِ دولت مقید به قانون نیست اما با وجود اینکه این قدرت حاکمه از نظر حقوق داخلی آزاد است اما به حقوق الهی ،حقوق طبیعی و حقوق ملل مقید است» [ حقوق موضوعه در مقابل حقوق طبیعی قرار می گیرد] . و همچنین بینکر شوک می گوید که : « عقل مرا امر می کند که بطور مساوی و برابر ، با دو تن از دوستانم ( حقوق طبیعی و حقوق ملل ) رفاقت کنم ؛ با دو رفیقی که خود با یکدیگر دشمن هستند و در جدال بین این دو تن ، هیچکدام را به دیگری ترجیح ندهم » .
طبیعت حقوق بین الملل ( ماهیت حقوق بین الملل ) :
آیا حقوق بین الملل ، حقوق است یا خیر ؟ امروزه طرح چنین سوالی بی مورد و نامناسب است و فقط از نظر اشخاص بی اطلاع و تازه کار و بی تجربه ممکن است در مورد ویژگی حقوقی و الزامی حقوق بین الملل شکلی به وجود آید .
در سال های شکل گیری حقوق بین الملل هیچ کس راجع به حقوق ملل ( اراده ی دولتها ) و اعتبار آن ایرادی طرح نمی شد چرا که مبنای حقوق بین الملل مانند حقوق داخلی و حقوق طبیعی بود و قدرت الزام آور هر دو سیستم حقوقی ، بر مبنای حقوق طبیعی شکل می گرفت چون از نظر آنها هرآنچه که بر مبنای حقوق طبیعی باشد ، حقوقی است ؛ بنابراین حقوق بین الملل هم مانند حقوق ملل و حقوق داخلی وجود دارد و حقوق است زیرا عقل آن را تاًئید می کند و بر مبنای حقوق طبیعی استوار است . بنابراین شکی در مورد حقوقی بودن یا حقوقی نبودن حقوق بین الملل پیش نمی آید . زمانی شک و تردید درباره ی حقوقی بودن حقوق بین الملل تغئیر کرد که طرز فکر مردم درباره ی مبنای حقوق بین الملل تغئیر کرد و حقوق بین الملل بر مبنای اراده ی دولت ها قرار گرفت که البته قدرت آنها محدود بود ولی باید بدین نکته اشارت نمود که در حقوق بین الملل این دولت ها هستند که حقوق را ایجاد می کنند ولی اگر خود آنها به آن عمل نکنند ، به دلیل عدم وجود قدرتی مافوق قدرت دولت ها ، ضمانت اجرا با مشکل مواجه می شود . بنابراین شک و تردید درباره ی حقوق بین الملل بوجود می آید .
با ظهور پزوتوئیست ها در اوایل قرن19 ویژگی حقوقی ِ حقوق بین الملل ضعیف می شود و این در حال است که هابس ، پوفندورف و بن تام از شکاکین ابتدایی هستند و جان آستین است که حقوق بین الملل را تا حد اخلاق بین المللی ، تنزل داد و اعتقادات و اظهارات تند و افراطی حقوقدانان بین المللی را واژگون نمود یعنی به عبارت دیگر حقوقدانان بین المللی را در حالت انفعالی قرار داد و زیر سوال برد .
* ریشه ی این اعتقاد و اعتراض از ناحیه ی جان آستین به نحوه ی ارائه ی تعریف حقوق می باشد برمی گردد که حقوق شامل قواعدی می شود که ناشی از حاکمیت قطعی و فرامینی بوده که دارای ضمانت اجرا نیز می باشد و از آنجایی که حقوق بین الملل فاقد این ویژگی ها و خصوصیات بود و بخصوص در زمان آستین هیچ کدام از این سه عناصر مذکور [1- وجود حاکمیت قاطع 2- وجود فرامین و دستورات 3- وجود ضمانت اجرا ] در حقوق بین الملل وجود نداشت بنابراین آستین حقوق بین الملل را ترکیبی از قواعد اخلاقی می دانست .
بنابراین به جای اینکه در جستجوی تعریف بهتری از حقوق باشیم باید طوری در تعریف حقوق تجدیدنظر شود که حقوق بین الملل را در بر گیرد .
در حالی که این تئوری نامناسب آستین از حقوق یک موضوع مربوط به اطلاعات علمی و عمومی است اما نکته ی جالب این است که آستین موفق شد تعدادی از حقوقدانان و نویسندگان را گمراه کرده و بدین اعتقاد و باور بیاورد که حقوق بین الملل حقوق نیست .
به عنوان نمونه یکی از حقوقدانان این گونه بیان می کند که حقوق بین الملل حقوقی است برای هنجارسازی و شکل گیری و این حقوق برای بقا و نگه داشتن خویش تلاش می ورزد و برای متمایز کردن خود از اخلاق بین المللی تلاش و کوشش می نماید .
موارد و استناداتی وجود دارد له و علیه حقوق بین الملل که « آیا حقوق بین الملل حقوق است یا خیر؟ » که البته هم اکنون این موضوع صرفاً آکادمیک و نظری است و فقط دارای ارزش نظری است بنابراین جایز نیست بیش از این در این مورد بحث شود . اما با وجود تفاصیل مذکور امروزه باز یک هم یک عده ای وجود دارند که متمایلند حقوق بین الملل را متنزل و پست جلوه دهند و این سیستم حقوقی را از ارزش بیاندازند. علی هذا ادله ی متعددی که علیه حقوق بین الملل ارائه شده و پاسخ هایی نیز به نفع حقوق بین الملل ارائه شده که در بحث بعدی مورد بررسی قرار خواهد گرفت :
ایرادات وارد بر حقوق بین الملل :
1- حقوق بین الملل مشمول تعریف حقوق نمی شود ( اولین ایراد وارد بر حقوق بین الملل ) :
اعتراض و ایراد اصلی آستین علیه حقوق بین الملل این بود که حقوق بین الملل در قالب تعریف وی از حقوق نمی گنجد و« حقوق عبارتست از مجموعه فرامین و دستورات حاکم که توسط ِ ضمانت اجرا،حمایت می شود . » این تعریف از حقوق به هیچ وجه وضعیت حقوق در دموکراسی های معاصر و حتی زمان ِ خود ِ آستین را هم منعکس نمی کند بلکه انعکاس بخشی از واقعیت هاست و از طرف دیگر تعریف حقوق آنگونه که اوپن هایم ارائه کرده برای همیشه دارای اعتبار است و نه تنها حقوق بین الملل را بلکه حقوق داخلی و جوامع ملی را می پوشاند و اوپن هایم حقوق را بصورت ذیل تعریف می نماید :
« حقوق مجموعه ای از قواعد است برای تنظیم رفتار بشری در داخل یک جامعه به پشتوانه ی رضایت عام ِ جامعه که توسط قدرت خارجی حمایت و اجرا می شود » .
در برخی سیستم های حقوقی مانند سیستم حقوقی ایالات متحده ی امریکا ، از معاهدات به عنوان حقوق برتر سرزمینی یاد می شود .
2- مرجع قانونی خاصی وجود ندارد ( دومین ایراد وارد بر حقوق بین الملل ) :
حقوق ضرورتاً محصول عوامل محیط (عوامل جغرافیایی،عوامل اجتماعی و عوامل تاریخی ) می باشد و از موقعی حقوق شکل گیری پیدا می کند که جامعه شکل گرفته باشد.
تحقیقات نوین تاریخی نشان داده که در بسیاری از جوامع ، مرجع ِ قانونگذاری وجود نداشته است اما یک سیستم حقوقی و الزام آور وجود داشته که رعایت حقوق را مجبور می کرد و از حیث الزام آور بودن هیچ تفاوتی با حقوقی که هم اکنون در بطن و داخل دولت هاست و توسط مراجع قانونگذاری ایجاد می شده ، نبوده است [عدم وجود قوه ی مقننه به معنی عدم وجود حقوق نیست ]
استارک : در سال های اخیر انبوهی از قوانین بین المللی شکل گرفته اند که حتی اگر این واقعیت وجود داشته باشد که در عرصه ی بین المللی مرجع ِ قانون گذاری وجود ندارد اما آئین وضع قوانین حقوق بین الملل عملا شبیه آئین قانونگذاری ِ داخلی می باشد .
3- قواعد حقوق بین الملل فقط نیروی اخلاقی دارد ( سومین ایراد وارد بر حقوق بین الملل ) :
برایرلی این ادعا را که حقوق چیزی جز اخلاق نیست را رد می کند و بدین صورت بیان می دارد که « بهترین دلیل وجود حقوق بین الملل این است که هر دولت واقعی آن را از حیث وجودی به رسمیت می شناسد و خودش نیز متعهد به رعایت آن می باشد .
پولاک بیان می کند که حقوق بین الملل فقط اخلاق بود و طراحان سیاسی حقوقی خارجی دولت ، بیشترین انرژی خویش را روی استدلال های اخلاقی صرف می کردند . اما واقعیت امر این است که وضعیت بدین صورت نیست . دولتمردان به احساسات عمومی ناشی از اخلاق متوسل نخواهند شد بلکه آنها [در قضاوت کردن در درستی و نادرستی] از سوابق[ عرف یا آرا مراجع قضایی] ، معاهدات و نظرات متخصّصین حقوق بین الملل استفاده می کنند.
هال می گوید که حقوق بین الملل عادتاً هم به عنوان حقوق تلقی شده و هم اجرا شده است و ماهیت حقوقی حقوق بین الملل به خوبی در رویه دولت ها در ارتباط رابطه بین الملل و حقوق داخلی منعکس شده است .
قواعد عرفی حقوق بین الملل(قواعد بین المللی عرفی) به عنوان بخشی از حقوق سرزمینی(حقوق داخلی) توسط دولت ها پذیرفته شده اند .
4- نقض حقوق بین الملل ( چهارمین ایراد وارد بر حقوق بین الملل ) :
اغلب استدلال می شود که حقوق بین الملل نقض می شود. ملاحظات و نظرات اوپن هایم در اینجا می تواند مفید واقع شود. در حالی که تکرار نقض حقوق بین الملل ممکن است نیروی حقوقی آن را زایل کند و تائید ماهیت الزام بودنش بدون اهمیت نیست(تائید رسمی) .
همچنین برایرلی بیان می کند که : « دولت ها ممکن است اغلب حقوق بین الملل را نقض کنند همانگونه که افراد حقوق داخلی را نقض می کنند ». اما دولت ها نه بیشتر از اشخاص تجاوزات شان را به حقوق بین الملل اینگونه توجیه نمی کنند که ما برتر از حقوق بین الملل هستیم .
5- عدم توانایی در جلوگیری از جنگ ( ایراد پنجم وارد بر حقوق بین الملل ) :
در رابطه با نقش حقوق بین الملل سو تفاهم عمومی ای وجود دارد مبنی بر اینکه حقوق بین الملل منحصراً بوجود آمده تا از جنگ جلوگیری کند . جنگ ها و اصطلاح مستعمل امروزی آن مخاصمات مسلحانه قابلیت این را دارند که تبلیغ سو یا نامطلوبی در ارتباط با افکار عمومی صورت بدهند . افکار عمومی نیز تحت تأثیر چنین شرایطی به نادرستی به این نتیجه می رسند که حقوق بین الملل به طور کامل از بین رفته است ؛ قسمت قابل ملاحظه ای از حقوق بین الملل اصلاً ارتباطی با موضوعات جنگ و صلح ندارد و غالباً موضوعاتی از قبیل ذیل در حقوق بین الملل مطرح می شود :
دعاوی مربوط به خسارات وارده بر بیگانگان ، اخراج افراد از کشور ،تابعیت ، تفسیر و اجرای معاهدات در زمینه های تجاری ، انرژی هسته ای و . . . یک سری موضوعاتی هستند که دائماً در حقوق بین الملل مورد توجه قرار می گیرند بدون اینکه توجه غالب مردم را به خود جلب کنند . موبِکِت در این زمینه می گوید حقوق بین الملل به عنوان یک سیستم حقوقی عمل می کند حتی زمانی که به صورت مکرر اتفاق می افتد ؛ در مواقعی که حقوق داخلی نقض می شود یا دچار آشوب و بحران می شود مانند اغتشاش ، تظاهرات و . . . و همین طور زمانی که در حقوق داخلی جرائمی صورت می پذیرد ، در چنین شرایطی هیچ کس وجود حقوق را منکر نمی شود و همگان خود را تابع حقوق می دانند ، به همین ترتیب وقوع جنگ و مخاصمات مسلحانه نیز به دلیل عدم وجود حقوق ِ بین الملل نیست [ طبق یک قاعده ی معروف « نقض حقوق یا قاعده ی حقوقی دلیل بر نفی قاعده ی حقوقی نیست » ]. حتی در زمان جنگ هم دولت های متخاصم و درگیر تلاش می کنند که موضع خود را با استناد به حقوق بین الملل توجیه کنند و لازم به ذکر نیست که بگوئیم خودِ جنگ ها هم مطابق حقوق بین الملل هدایت می شوند .
6- فقدان ضمانت اجرا ( ایراد ششم وارد بر حقوق بین الملل ) :
جدی ترین ایرادی که بر حقوق بین الملل مطرح است این است که جامعه ی بین المللی سازمان دائمی و مقتدری ندارد که با توسّل به آن رعایت حقوق بین الملل تضمین شود . این استدلال با این پیش فرض مطرح شده است که ضمانت اجرا فقط یک شکل دارد و آن ضمانت اجرای قاهرانه و مبتنی بر زور است . رعایت عمومی و عام در هر مرحله ای از مراحل تاریخ بشری چه حقوق داخلی و چه حقوق بین الملل ، ناشی از این اعتقاد عمومی است که حقوق برای فرد و جامعه مفید است .ضمانت اجرا انواع مختلفی دارد که اجبار و قاهرانه بودن یکی از انواع آن است که البته کامل ترین نوع آن است ولی عدم وجود آن دلیل بر عدم وجود انواع دیگر نیست و البته نوعی ضعیف نیز وجود دارد و این به معنای عدم وجود ضمانت اجرا نیست .
همانگونه که برایرلی اشاره کرده است این وجود نیروی پلیس نیست که سیستم حقوقی را قوی می سازد و حقوق را درخور احترام می سازد بلکه این نیروی حقوق است که شرایط را مساعد می کند که نیروی پلیس بطور موثر سازمان یابد . و همین طور مِین در این ارتباط متبیّن می شود که افرادی هستند که حقوق را بخاطر ترس از مجازات رعایت می کنند اما اگر این تعداد از افراد را با اکثریت افراد جامعه مقایسه کنیم این طِیف از افراد تعداد کمی را تشکیل می دهند . به نظر می رسد این طیف محدود به طبقه ی مجرمین شود اما تعداد زیادی از قواعد حقوقی به صورت ناخودآگاه و به دلیل عادت فکری رعایت می شوند .
عوامل متعددی از قبیل افکار عمومی ، عادت ، وجدان ، دفاع مشروع ، مصلحت و اقدامات متقابل و ترس از مقابله به مثل وجود دارند که سبب می شوند حقوق بین الملل رعایت شوند . در جهان معاصر موثرترین ضمانت اجرا ، عدم بهره مندی از منافعی است که ناشی از همکاری بین المللی است .
منابع نوین حقوق بین الملل :
1- تصمیمات سازمان های بین المللی : [ مثل اینکه کشوری مانند لیبی تعهد نماید که فعالیت های هسته ای را انجام ندهد و این تعهد ، تعهدی یکجانبه است که فقط برای یک طرف تکلیف ایجاد می کند ] تصمیمات سازمان های بین المللی اصولاً الزام آور نیستند بلکه آنچه به تصویب دولتها در سازمان های بین المللی می رسد ، بعداً تبدیل به معاهده می شود . بنابراین این تصمیمات بستر را آماده می کنند برای تبدیل آن به یک قاعده ی حقوقی که یا بصورت معاهده شده یا تبدیل به عرف می شود یعنی وقتی کشورها در مورد موضوعی تصمیم می گیرند ، عنصر معنوی شکل می گیرد و زمینه برای شکل گیری عنصر مادی بوجود می آید سپس به شکل عرف در می آیند یا با موافقت همه ی کشورها ، بصورت معاهده در می آید . بیشتر تصمیمات سازمان های بین المللی بصورت تشویقی و پیشنهادی است که به آنها حقوق نرم می گویند که میل و گرایش به سخت شدن را داراست و زمینه ساز قواعد حقوق بین المللی است .
تصمیمات سازمان های بین المللی :
1- حقوق نرم ( Soft Law ) 2- عرف و معاهده (Hard Law )
2- اَعمال یک جانبه : [ مثلاً یک کشور رأساً تعهدی را بصورت یکجانبه برای خود ایجاد می کند و به نوعی برای کشورهای ذی نفع حقی را ایجاد می کند ؛ گاهی بصورت ضمنی و گاهی بصورت صریح ]
3- قواعد آمره [ از طریق عرف و معاهده ] : قواعدی هستند که نظم عمومی بین المللی را تأمین و تضمین می کنند مانند ممنوعیت تجاوز . قواعد آمره که در حقوق داخلی در مقابل قواعد تکمیلی قرار می گیرد ، مربوط به نظم عمومی است . منع استفاده از زور ، منع تجاوز از قواعد آمره است زیرا این قواعد مربوط به نظم عمومی می باشند . چون در حقوق بین الملل قانونگذار نیست ، از این جهت کدام یک از قواعد آمره هستند و کدام یک قواعد آمره نیستند ، ابهام وجود دارد و علّت وجود این ابهام هم عدم وجود قانونگذار است .
شکل گیری قواعد آمره در حقوق بین الملل :
در حقوق بین الملل راجع به شکل گیری قواعد آمره و عادی هیچ تفاوتی وجود ندارد و در حقوق بین الملل همه ی قواعد حقوقی یا از عرف و معاهده گرفته شده یا از اصول کلّی ؛ لذا شناسایی آن هم از طریق محتوای قواعد صورت می گیرد . مثل منع کشتار جمعی که آمره است چون تأمین کننده ی نظم عمومی می باشد که دیوان بین المللی دادگستری ، مجمع عمومی سازمان ملل متحد در تشخیص این قواعد به ما کمک می کنند و همچنین با وجود کمک دکترین در تشخیص این مسئله ، امّا می توان گفت که تأثیر دو مورد بالا بیشتر است . قواعد آمره به اراده ی دولت ها بستگی دارد یعنی کشورها اراده می کنند تا قاعده ای را به عنوان قاعده ی آمره بپذیرند .
منابع کلاسیک حقوق بین الملل :
1- عرف :
2- معاهده :
3- اصول پذیرفته شده توسط ملل متمدن : [ اصولی که در تمام سیستم های حقوقی داخلی وجود دارند مانند جبران خسارت ]
4- رویه ی قضایی 1- داخلی 2- بین المللی
5- نظریه ی علمای حقوق بین الملل ( دکترین )
منابع حقوق بین الملل 5 مورد است اما غالباً یا بر اثر عرف بوجود می آید یا بر اثر معاهده . تمام منابع حقوق بین الملل در یک سطح قرار دارند و سلسله مراتب خاصی وجود ندارد .
1- به علت شکلی : مرجع قانونگذار 2- به علت ماهوی که موضوعات آنها اساسی تر و مهمتر است
رابطه ی حقوق بین الملل و حقوق داخلی :
حقوق بین الملل بنا به دلایل ذیل برتر از حقوق داخلی است :
1- حقوق داخلی می بایستی خودش را با حقوق بین الملل هماهنگ کند
2- با استناد به حقوق داخلی نمی توان مقررات بین المللی را نقض کرد
3- نظم کوچکتر می بایستی تابع نظم بزرگتر باشد
آیا حقوق بین الملل در حقوق داخلی الزام آور است و یا از اعتبار قانونی برخوردار است ؟ یعنی آیا قضّات می توانند در حقوق داخلی بطور مستقیم به حقوق بین الملل اِستناد کنند ؟ ماده ی 9 قانون مدنی ایران مقرر داشته که « مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دُوَل مُنعقد شده باشد ، در حکم قانون است » . همچنین اصل 77 قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرر داشته که « مقاوله نامه ها ، عهدنامه ها ، قراردادها و موافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد » . همچنین اصل 125 قانون اساسی ایران نیز مقرر داشته که « امضای عهدنامه ها ، مقوله نامه ها ، موافقت نامه ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولت ها و همچنین امضای پیمان های بین المللی مربوط به اتحادیه های بین المللی پس از تصویب مجلس شورای اسلامی ، با رئیس جمهور یا نماینده ی قانونی وی می باشد » . در پاسخ به این سوال ، دو مکتب وجود دارد یکی مکتب وحدت گرا و دیگری مکتب ثنویت که به نظر می رسد دولتها به مکتب ثنویت ، تمایل بیشتری از خود نشان داده اند . پس قاواعد بین المللی قبل از اینکه در دادگاه ها استفاده شود و قضات از آنها استفاده کنند [ یعنی قبل از آنکه الزام آور شوند ] ، باید پذیرش شوند یعنی طبق ماده ی 9 قانون مدنی ایران و اصول 125 و 77 قانون اساسی ایران ، قواعد حقوق بین الملل در حقوق داخلی اجرا می شود ولی در روابط بین دولتها در صحنه ی بین المللی نیاز به تصویب مجلس ندارد مثل عرف که در روابط بین دولت ها ، ایجاد الزام برای قواعد قراردادی یا عرفی بین المللی ، نیازی به تصویب مجلس ندارد ؛ و این شرط تصویب مجلس ، فقط برای قانونی شدن یا الزام آور شدن قواعد حقوق بین الملل است در حقوق داخلی که بدین امر در حقوق بین الملل ، پذیرش یا ادغام حقوق بین الملل در حقوق داخلی می گویند و این امر یعنی لازم بودن پذیرش حقوق بین الملل توسط حقوق داخلی نشأت گرفته از این نوع تفکر داخلی جدید است و ماهیتاً با یکدیگر متفاوت هستند .
رابطه ی حقوق بین الملل با حقوق داخلی خود بیانگر و متبیّن حقوقی بودن حقوق بین الملل است . منابع حقوق بین الملل در یک راستا قرار دارند و قسمتی نسبت به دیگری برتری ندارد. برای رسیدن به یک قانون برتر و اساسی افراد می بایستی به همبستگی برسند و برای تحقّق و دست یافتن به این همبستگی می بایستی قسمتی از آزادی خویش را از دست بدهند . ولی در جوامع بین المللی هنوز چنین همبستگی بوجود نیامده و سیستم حاکم بر آن ، سیستم افقی است و اصل برابری حاکمیت ها وجود دارد ؛ و کشورهای بین المللی به علت فقدان مرجع قانونگذاری به چنین وحدت ، همبستگی و اتفاق نظر دست نیافته اند . اینگونه می توان استنباط کرد که هر دولتی بخشی از وظیفه ی قانونگذاری را بر عهده دارد یعنی دولتها هم واضع حقوق هستند و هم تابع قانون و سیستم افقی حکمفرماست ولی در سیستم داخلی اصل سلسله مراتب وجود دارد و سیستم عمودی و هرمی است .
و حقوق بین الملل هم اکنون در حال پیشروی به طرف سیستم هرمی است و نمونه ی بارز آن ظهور قواعد آمره است هر چند به صورت ناقص باشد تا حدودی می توان صحبت از سلسله مراتب منابع در حقوق بین الملل وجود دارد ولی بصورت استثنا است . در سیستم هرمی هر چه بالاتر می رویم مسائل جزیی تر می شود که « همبستگی » در آنها کمتر است . اما در عمل سلسله مراتب است یعنی دادگاه در رسیدگی به پرونده نوعی سلسله مراتب بین آنها بصورت زیر قائل می شود : 1- معاهده 2- عرف 3- اصول کلی حقوقی پذیرفته شده توسط ملل متمدن [ اصولی که در تمام سیستم های حقوقی داخلی وجود دارند ] 4- رویه ی قضایی اعم از رویه ی قضایی موجود در حقوق داخلی و رویه ی قضایی موجود در حقوق بین الملل 5- نظریه علمای حقوق بین الملل 6- صلاحدید کشورها
دولتی می تواند از شخص حمایت دیپلماتیک کند که با آن رابطه ی واقعی تابعیتی داشته باشد . صلاحیّت وضع قاعده با دولتهاست که هم واضع و هم تابع قانون هستند .
هر گاه در عرف و معاهده خلأ حقوقی بود با به عمل آوردن تفسیر می توان مشکل قاعده ی حقوقی را برطرف کرد و قضات در دادگاه ها با استفاده از تفسیر و اصول کلی حقوقی رویه ی قضایی ایجاد کنند که رویه ی قضایی خود قاعده ی حقوقی بوجود می آورد . البته رویه ی قضایی علاوه بر وضع قاعده ی حقوقی ، کار کشف قاعده ی حقوقی را نیز ایفا می کند و کار کشف را با مراجعه به پرونده های سابق ، آرا صادر شده در موارد مشابه را استخراج می کند .
اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری می گوید که می بایستی در دادگاه ها اصل سلسله مراتب بصورت گفته شده رعایت شود : اول به معاهده چون در معاهده است که اراده ی طرفین مشخص می شود و معاهده روشن تر است چون معاهده از عرف خاص تر است و در برخورد عرف و معاهده ، معاهده را در نظر می گیریم و این بر می گردد به این دلیل که در « برخورد عام و خاص » می بایستی به « خاص » رجوع کنیم ، بعد از آن به عرف و سپس به اصول کلّی حقوقی مراجعه می کنیم . سه مورد بالا یعنی معاهده ، عرف و اصول کلی حقوق منابع اصلی محسوب می شوند و همچنین رویه ی قضایی و نظریه علمای حقوقی نیز از منابع فرعی هستند . در میان سه منبع اصلی، معاهده و عرف اصل بوده و اصول کلی حقوق ،بیشتر جنبه ی تکمیلی دارد و در صورتی که در عرف و معاهده ابهام وجود داشته باشد ، اصول کلی حقوقی آنها را تکمیل می کند . و رویه ی قضایی و نظریه علمای حقوق ، راه رسیدن به معاهده ، عرف و اصول کلی را نشان می دهد . البته رویه ی قضایی می تواند به صورت قاعده نیز در بیاید .وقتی که در معاهده و اصول کلی حقوق ابهامی وجود داشته باشد می توان با استفاده از رویه ی قضایی قاعده ایجاد کرد ؛ حال آیا قاعده ی حقوقی در حقوق بین الملل الزام آور است ؟
در حقوق بین الملل آرا مراجع قضایی اصولاً نِسبی است و رأی دادگاه در مورد همان پرونده و نسبت به طرفین همان دعوی الزام آور است ؛ و ایجاد الزام حقوقی نمی کند اما مراجع قضایی و قضات عملاً از آرای خوب و عاقلانه تبعیت می کنند . اما ممکن است اگر رأیی که صادر شده عقلایی و منصفانه نباشد ، قضات دیگر عقلاً ملزم به پیروی از آن باشند . یکی از نشانه های رفتار عادلانه این است که در وضعیت مشابه ، نظریات یکسان صادر شود [ الزام قانونی ندارد ولی الزام روانی و منطقی به همراه دارد ].
